超范围使用含铝食品添加剂案件的法律适用分析

自2014年7月1日国家卫生计生委员会等5个部门调整含铝食品添加剂使用规定的公告正式生效以来，各地吸引检查时，许多食品生产经营者非法添加含铝食品添加剂(例如含铝泡沫打粉)2013年5月，最高人民法院、最高人民检察院共同发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《刑法修正案（八）》的实施和该司法解释的颁布解决了实践中的一些难题，为打击食品安全犯罪提供了法制保障，但在实践中，食品药品监督管理部门与“二法”联系，将超范围使用含铝食品添加剂的行为称为“食品定性为“会引起严重的食物中毒事故或其他严重的食源性疾病”，构成生产、销售不符合安全标准的食品的公安机关的其定性为“有毒、有害的非食品原料”，以生产、销售有毒有害食品的罪名移送公安机关。定性地判断这是“不合格品冒充合格品”，有构成生产、销售劣质品罪的。目前河南、河北、浙江等省有判决案例。使用刑事手段打击添加剂非法添加和滥用的违法行为是保障食品安全、体现“最严格的监督管理”的关键，笔者认为有必要对这种刑事案件的法律适用进行分析研究。

超范围使用含铝食品添加剂是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定

根据《刑法》的规定，生产、销售不符合安全标准的食品是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以引起严重的食物中毒事故和其他严重的食源性疾病。《解释》第一条规定不符合食品安全标准的食品生产、销售的五种情况，必须认定为刑法第一百四十三条规定的“足以引起严重的食物中毒事故或其他严重的食源性疾病”。关于超范围使用的含铝食品添加剂的认定有第一项和第三项。

含有大幅度超过基准量的重金属、污染物和其他危害人体健康的物质吗？

首先铝不是重金属。这不需要说很多。其次，关于污染物，新的GB2762-2012按项目整理了以往食品标准中所有污染物的限量规定，综合修订了铅、镉、水银、砷等13种污染物的谷物、蔬菜、水果、肉类等20种食品的限量规定，第三，没有法律解释时的“其他危害人体健康的物质”只不过是兜风条款。

国家属于为了预防疾病等特殊需求而禁止生产、销售的物质吗？

原卫生部就《食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)的制作表示，“中国食品工业协会经过调查，在馒头等发酵面制品的工业化生产过程中，需要使用硫酸铝钾和硫酸铝两种含铝食品添加剂因此，修订工作组进一步研究了将硫酸铝钾和硫酸铝作为发酵面制品的使用规定删除。”。这是因为不需要添加到程序中，并不是因为疾病的预防管理等特殊需要而被明令禁止的。

因此，认为在超范围内使用含铝食品添加剂不被认为是生产、销售不符合安全标准的食品的罪。

超范围使用含铝食品添加剂是否构成生产、销售有毒有害食品罪的认定

首先，现行的管理制度将食品添加剂和食品(包括食品原料)调整为两种不同的物质。新修订《食品安全法》第39条的规定，国家对食品添加剂的生产实行许可制度……依照本法第35条第2项的规定程序，取得食品添加剂的生产许可。根据管理要求，《食品安全法》也另有规定。根据第五十条的规定，“食品生产者购买食品原料、食品添加剂、食品相关产品时，必须确认供货人的许可证和产品合格证明书……购买或使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，」。

其次，食品添加剂不具有食品基本属性，《食品安全法》第150条规定“食品添加剂包括食品中的人工合成或天然物质，包括营养强化剂，以改善食品的品质和颜色、香、味道及防腐、保鲜和加工技术的必要性”

根据我国法律和标准的规定，中国食品生产中使用的食品添加剂一般可以分为单一品种的食品添加剂和复合食品添加剂。GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》将单一品种的食品添加剂按功能分为23种。生产工艺一般有化学反应法(化学合成法和化学分离法)、生物技术法(发酵法和酶法)、物理加工法(压制法、提取法、蒸馏法等)3种。食品添加剂直接或间接成为食品成分，影响食品的特征，但可知食品并不是本来就有成分的。因此，从食品添加剂的原料、作用和本质来看，食品添加剂与食品不同，不是食品原料，不是刑法意义上的食品。

第三，根据《解释》第10条的规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的，依照《刑法》第140条的规定，以生产、销售伪劣产品的罪名处罚。很明显，《解释》认为食品添加剂不是食品。

因此，在超范围内使用含铝食品添加剂不是配合有毒有害的非食品原料，不能按照构成生产、销售有毒有害食品的罪的定性。

适用在超范围内使用含铝食品添加剂“行”“刑”联系的法律

生产、销售不符合安全标准的食品罪和有毒、有害食品罪是生产、销售伪劣产品罪的特别规定，但法律条竞争时从单处开始。生产、销售中超范围使用含铝食品添加剂的行为(如馒头中添加含铝泡沫打粉的行为)不构成生产、销售不符合安全标准的食品的罪。“含铝食品添加剂”不是有毒有害的非食品原料，不构成生产、销售有毒有害食品的罪。但是，生产、销售添加了“含铝食品添加剂”的馒头等食品是不合格产品，不合格产品冒充合格产品，根据《刑法》第140条的规定，“劣质产品销售金额在5万元以上的情况下。劣质商品还没有销售，商品价值15万元以上的。劣质产品的销售金额不足5万元，但已经销售的金额乘以3倍后，与还没有销售的劣质产品的商品价值金额合计15万元以上的，应当构成生产、销售假冒产品的罪。